近年来，由于房地产行业的深度调整和经济下行影响所产生的连锁反应，以及建筑市场低价中标普遍化、垫资施工常态化等行业恶性竞争现象，中国建筑行业面临严峻挑战，建筑企业面临市场需求萎缩、资金链断裂等严重困境，破产现象频发。据相关统计，2024年全国破产重整的建筑企业多达2400多家，其中包括4家特级企业。
总承包方破产背景下，实际施工人案件的管辖和救济成为司法实务中尚待明确和解决的热点问题。本文从总承包方破产情形下，实际施工人案件的管辖、实际施工人向发包方主张工程款及其向承包人主张工程款等法律问题进行了分析和探讨，旨在为该类案件的争议解决提供参考和启发。
普通情形下（即不存在总承包方破产因素）实际施工人追偿欠付工程款的案件，无论是案件的管辖问题还是实际施工人突破合同相对性向发包人追偿的请求权基础问题，均有相关法律法规以及司法解释规定予以明确，并不存在争议。
在实际施工人案件的管辖方面。实际施工人案件属于建设工程类案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第三十四条关于专属管辖的规定，该类案件由工程所在地人民法院管辖。
在实际施工人向发包人追偿的请求权基础方面。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工司法解释一》）第四十三条的规定，实际施工人有权向发包人主张权利，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
而总包方破产因素的产生，引起了司法实践中对诉讼案件管辖和实际施工人追偿权的争议。
在案件管辖方面，根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）第二十一条的规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”因此，在破产法院已经受理总包方破产申请后，涉及总包方的诉讼案件应当由受理破产申请的法院管辖。此时破产法院的集中管辖与不动产所在地法院的专属管辖出现冲突。
在实际施工人的工程欠款追偿权方面。《破产法》第十六条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”司法实务中，个别清偿无效的规定与实际施工人突破合同相对性向发包人追偿工程欠款的请求权产生了冲突。
上述冲突的本质，实际上是法律公平正义理念和原则因应用于不同领域所维护法益不同，在两类不同案件产生时空重叠时而发生的冲突，即破产案件中的“公平受偿”的理念与工程案件中“优先受偿”理念的冲突，冲突的表现形式则体现为《破产法》与《民事诉讼法》以及《建工司法解释一》等相关法律规范的竞合。
实际施工人诉讼案件中主要涉及实际施工人、发包方、总包方等诉讼主体。通常情况下：实际施工人会将发包方与总包方作为共同被告；也存在实际施工人单独起诉发包方后，总包方通过自行申请、发包方申请或受理法院根据案件情况追加总包方的方式参加诉讼。
在总包方破产的场景中，诉讼案件的管辖主要与总包方在此类案件中的诉讼地位密切相关，根据现行法律规定及司法裁判案例，不同情况下的管辖有所不同，主要分为两大类：1. 总包方在诉讼案件中作为被告方参加诉讼；2. 总包方在诉讼案件中作为第三人参加诉讼。
根据《破产法》第二十一条规定，总包方破产的情况下，有关总包方的诉讼案件应当由受理总包方破产申请的法院管辖。而根据《民事诉讼法》第三十四条规定，工程类案件由工程所在地人民法院专属管辖。此时，破产案件集中管辖与不动产专属管辖的法律规定之间产生冲突。
根据《中华人民共和国立法法（2023修正）》（以下简称《立法法》）第一百零三条的规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”根据《立法法》的规定，在法律规kaiyun网页版 kaiyun入口定适用方面，应遵循特别法优于一般法的适用原则。而根据《破产法》第四条规定：“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定。”可以看出，《破产法》相对于《民事诉讼法》而言属于特别规定，因此，对于破产案件审理过程中涉及的管辖规定，《破产法》的适用优先于《民事诉讼法》的适用。
根据上述法律规范，在破产集中管辖规定与工程所在地专属管辖规定存在冲突的情况下，以总包方作为被告的实际施工人案件应当由破产申请受理法院予以管辖。
从上述分析可以看出，在破产总包方作为被告的实际施工人案件中，诉讼案件应当由受理破产申请的人民法院予以管辖。而总包方作为第三人参加此类诉讼案件的管辖法院需要作进一步分析。
《破产法》第二十一条并未明确区分集中管辖案件中破产债务人在诉讼案件中的诉讼地位。而根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《破产案件问题规定》）第十九条规定：“人民法院受理企业破产案件后，以债务人为原告的其他民事纠纷案件尚在一审程序的，受诉人民法院应当将案件移送受理破产案件的人民法院；案件已进行到二审程序的，受诉人民法院应当继续审理。”第二十条规定：“……以债务人为被告的其他债务纠纷案件，根据下列不同情况分别处理：……”。
由此推知，《破产法》第二十一条规定的集中管辖，应当主要针对破产企业作为被告的诉讼案件，而对于其作为第三人参加诉讼的案件并非一定应由破产申请受理法院集中管辖。
《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释（2022修正）》（以下简称《民诉法解释》）第八十二条规定：“在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。”
《最高人民法院关于第三人能否对管辖权提出异议问题的批复》（以下简称《管辖权异议批复》）
“一、有独立请求权的第三人主动参加他人已开始的诉讼，应视为承认和接受了受诉法院的管辖，因而不发生对管辖权提出异议的问题；如果是受诉法院依职权通知他参加诉讼，则他有权选择是以有独立请求权的第三人的身份参加诉讼，还是以原告身份向其他有管辖权的法院另行起诉。
二、无独立请求权的第三人参加他人已开始的诉讼，是通过支持一方当事人的主张，维护自己的利益。由于他在诉讼中始终辅助一方当事人，并以一方当事人的主张为转移。所以，他无权对受诉法院的管辖权提出异议。”
因此，通常情况下，以破产总包方作为第三人，尤其是无独立请求权的第三人的实际施工人案件，应当适用工程所在地人民法院专属管辖的规定，而该管辖原则在司法裁判的案例中亦有得到印证。
江苏省高级人民法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。案涉工程位于安徽省和县，安徽省和县人民法院对本案具有管辖权。且陈某已明确表示，不要求山某公司承担责任，即山某公司在本案中既没有独立的诉讼请求，也无需承担相应民事责任，只是为了查明案件事实而参加诉讼，系无独立请求权第三人，本案不属于《中华人民共和国企业破产法》第二十一条规定的情形。
而最高人民法院对江苏省高级人民法院的裁定予以支持：……本案中，尽管江苏省海门市人民法院已经受理了以山某公司为债务人的破产申请，但山某公司在本案中并不是有独立请求权的第三人，参加诉讼主要是为了查明案件事实，陈某的具体诉讼请求并未指向山某公司。安徽省和县人民法院以本案符合《中华人民共和国企业破产法》第二十一条规定情形为由，裁定移送江苏省海门市人民法院处理，适用法律错误，本院予以指正。
综上可知，破产总包方作为被告的实际施工人案件，应当由受理破产申请的法院管辖，而破产总包方作为第三人的案件，原则上应由工程所在地的法院管辖。
在非破产场景下，实际施工人是否有权利突破合同相对性而直接起诉发包人要求清偿欠付的工程款项是分析和研究破产场景下实际施工人相应权利的前提和基础。而实际施工人主要分为挂靠、转包和违法分包三种类型，因此，首先需要分析的是这三类实际施工人在现行法律框架下的请求权基础问题。
《建工司法解释一》第四十三条明确规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
而针对上述规定是否适用于借用资质情形下的实际施工人，最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要明确：本条解释涉及三方当事人，两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。
因此，根据《建工司法解释一》第四十三条规定，转包、违法分包案件中的实际施工人，其突破合同相对性直接起诉发包方的请求权基础有直接的法律依据，而不包括借用资质的实际施工人。
最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要指出：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。而根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第七百九十三条第一款规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因此，在发包人知道或者应当知道借用资质的情况下，挂靠的实际施工人有权直接起诉发包人主张支付工程欠款
最高人民法院民一庭在《新建工司法解释（一）理解与适用》第451页提出：“考虑到转包行为和挂靠施工行为存在交叉，二者在现实中不易区分，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定，有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的，不认定为转包。当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠的，一般认定为转包，并依照本条之规定处理。”尽管上述观点在司法实践中也得到了部分司法裁判案例的支持，但在发包人不知道实际施工人借用资质挂靠施工的情况下，对于其是否有权利突破合同相对性直接向发包人主张工程款的问题，司法实践中的观点并不统一，仍然存在一定争议。
在某公司、王某建设工程施工合同纠纷一案中，最高人民法院认为：“二、关于王某的诉讼主体资格是否适格的问题。王某以A公司的名义从某公司处承包工程，如果某公司在签订案涉建设工程施工合同时，知道王某挂靠A公司承揽案涉工程的事实，则王某为案涉工程的真实承包人，有权请求某公司支付工程款。如果某公司在签订案涉建设工程施工合同时，不知道王某挂靠A公司承揽案涉工程的事实，则系A公司从某公司承包到案涉工程后又将工程转包给了王某。这种情况下，王某亦有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定请求某公司在欠付工程款的范围内承担责任。因此，无论某公司在签订案涉建设工程施工合同时是否知道王某挂靠A公司承揽案涉工程的事实，王某均有权向其主张权利，是本案适格的诉讼主体。
在李某、某医院建设工程施工合同纠纷一案中，最高人民法院认为：“在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任；如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。即无论属于上述何种情形，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。”
综上所述，普通场景中，在转包、违法分包亦或是发包人知道挂靠的情况下，实际施工人均有权直接起诉发包人主张欠付工程款；而在发包人不知道挂靠的情况下，实际施工人是否有权利突破合同相对性直接起诉发包人主张欠付工程款，在实践中存在一定争议，但也有部分司法裁判案例对此情形下实际施工人的追偿权予以支持。
《破产法》第十六条规定了禁止个别清偿、保障全体债权人公平受偿的基本原则。在总包方破产场景下，实际施工人起诉发包方主张工程款的问题，在司法裁判中存在观点的争议，主要争议点在于实际施工人直接向发包人起诉的诉权性质以及该工程欠款的债权归属问题，上述问题的认定与发包人向实际施工人支付工程款是否构成个别清偿而为《破产法》所禁止密切相关。
赵某、某公司等建设工程施工合同纠纷案件中，二审法院认为：“……本案中，赵某未向B公司破产管理人申报案涉债权，亦认可其未在本案中主张B公司支付工程款系因B公司已经破产，赵某突破合同相对性向发包人C公司、D公司主张支付工程款实则系通过诉讼方式以实现其个别清偿的诉讼目的，不符合《中华人民共和国企业破产法》公平清理债权债务的立法宗旨，不利于保障全体债权人公平有序受偿……”。
王某某、孙某1等诉某招待所建设工程施工合同纠纷案裁判要旨：人工费仅是建设工程价款中的一部分。实际施工人利益不完全等同于农民工工资。剔除人工费后，工程价款中的剩余部分与普通破产债权无异，无采取特殊保护制度安排之必要。在作为转包人的建筑施工企业进入破产清算的情况下，为保障公平受偿，实际施工人应当向管理人申报债权，而不能再径行突破合同相对性向发包人提起具有代位权性质的个别诉讼，概括性地要求发包人在欠付转包人工程价款的范围内向其承担包括人工费在内的全部工程价款。
当前司法裁判中，否认实际施工人直接起诉发包人主张工程款的裁判观点认为，发包人欠付的工程款实际归属于破产承包人，实际施工人的诉权性质上属于代位权性质，因此根据《破产法》规定应当予以禁止。
某公司、曹某建设工程施工合同纠纷案中，最高人民法院认为：“……案涉某广场项目的发包人为E公司，承包人为某公司，实际施工人为曹某。……《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于‘实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任’之规定，系为保护实际施工人利益而做出的突破合同相对性的特别规定。本案中，E公司欠付工程款的数额为72135888.28元，其欠付工程款数额大于某公司应向曹某支付的欠付工程款数额66893007.08元。曹某依据前述规定请求E公司在欠付工程价款范围内对其承担责任具有事实和法律依据，不属于《最高人民法院关于适用中华人民共和国企业破产法若干问题的规定（二）》第二十一条第一项规定的应当中止审理的情形……”
“第一，实际施工人对发包人的工程款请求权具有独立性，区别于转包人的请求权。首先，《司法解释》第二十六条第二款规定……基于该条款文义，实际施工人既可以请求转包人支付工程款，也可以请求发包人支付工程款，实际施工人请求发包人支付工程款不必同时向转包人提出主张，并非代位行使转包人的请求权。因此，该条规定中的‘欠付范围’仅是对发包人承担责任的数额作出限制，实际施工人向发包人主张权利，并不以转包人怠于向发包人主张权利为前提。”
第二，发包人在欠付范围内向实际施工人支付工程款并非对转包人债务的个别清偿，不违反债权平等原则。首先，……依据《司法解释》第二十六条第二款规定，实际施工人向发包人主张权利的，发包人即在欠付工程款范围内对实际施工人负有相应债务，应由发包人向实际施工人支付工程款，并非转包人向实际施工人清偿债务，不构成《破产法》所禁止的个别清偿。其次，实际施工人实际投入资金、材料和劳力进行了工程施工，建设工程凝结了实际施工人的劳动成果，而转包人并未实际进行施工，不应享受相应劳动成果，故发包人欠付的工程款并非当然属于转包人的责任财产。实际施工人向发包人请求支付工程款的，相应工程款不应纳入转包人的破产财产范畴，发包人因此向实际施工人支付工程款不应视为使用转包人财产清偿债务。实际施工人自发包人处获得清偿，并未增加其自转包人处受偿的比例，亦不违反债权平等受偿原则。”
第三，转包人破产情况下，实际施工人请求发包人支付工程款符合司法解释的规范目的。《司法解释》第二十六条第二款的规范目的在于为弱势地位的广大农民工的权益提供强有力的司法保护，实现实质意义上的公平正义……若因转包人破产否定实际施工人对发包人的工程款请求权，将导致司法解释给予实际施工人特别保护的目的落空，有违规范意旨。
最高人民法院及江苏省高级人民法院的裁判观点，从诉权性质、工程欠款归属主体以及建工司法解释的目的等方面，支持了实际施工人直接起诉发包方的诉权。
首先，在现行法律框架下，实际施工人诉请发包人的请求权不属于代位权性质。《建工司法解释一》第四十三条和第四十四条同时提出了实际施工人诉请发包人清偿工程欠款的诉权。其中第四十四条为：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”该条专门是专门规定实际施工人提起代位权诉讼权利。而在同一司法解释中，从体系解释的角度出发，第四十三条显然不同于第四十四条的“代位权”规定。实际施工人依据第四十三条规定起诉发包人的，并不属于代位权。该观点在江苏省高级人民法院的裁判观点中得到了充分的印证。
其次，从实际施工人案件的承揽本质来看，欠付工程款显然属于实际施工人的债权，而并非破产承包人的破产财产。实际施工人是涉案工程的实际“承包方”，其承担了建设施工合同的实质性义务和责任，也享有与之相应的收取工程款的权利，发包人欠付的款项应当归属于实际施工人，而并非破产承包人。这与江苏省高级人民法院的裁判观点“实际施工人实际投入资金、材料和劳力进行了工程施工，建设工程凝结了实际施工人的劳动成果，而转包人并未实际进行施工，不应享受相应劳动成果，故发包人欠付的工程款并非当然属于转包人的责任财产”完全一致，符合法律实质性公平正义的精神。
综上所述，否认实际施工人诉请发包人清偿欠款的裁判观点存在明显的性质认定错误。在总包方破产的实际施工人案件中，无论是从法律规定还是实质性正义出发，实际施工人都有权诉请发包人直接向其清偿尚未支付的工程款项。
对于发包人已经支付给破产承包人但其尚未转付给实际施工人的工程款部分，实际施工人是否有权取回，是司法实务中需要探讨的另一个问题。
《破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”尽管该规定通常被理解为“物上请求权”，但也为实际施工人行使“工程款”取回权留有余地。但应注意到，虽然涉案工程的工程款应归属于实际施工人，不属于破产总包方，但当发包人已将款项支付给总包方时，就形成了实际施工人对总包方的债权，要求返还，必然存在被认定为构成债权个别清偿的可能。实际施工人能否要求总包方返还其已经收到但又不归属于总包方的工程款，存在一定障碍。
《最高人民法院关于河南省高级人民法院就某公司破产一案中秦某等50家商户能否行使取回权问题请示的答复》中指出：“……由于货币作为动产的特殊属性，秦某等50家商户对没有特定化的货款不具有所有权关系，在企业破产还债程序中不能行使取回权，可以以普通债权人的身份参与破产财产的分配……”
某公司、齐某取回权纠纷案件中，二审法院kaiyun网页版 kaiyun入口认为：“本案争议焦点如下：涉案款项是否可由齐某取回。……原审认定齐某系挂靠在上诉人名下与案外人F公司发生买卖关系具有高度的盖然性，本院予以确认。现该笔款项于破产程序中汇入管理人账户，可以与其资金区分，应认定为特定化，具备取回条件。”
高某、某公司一般取回权纠纷案件中，法院认为：“本案中，上诉人高某主张取回的标的物为货币，由于货币作为一般等价物的特殊属性，通常情况下，货币的占有者即为所有者，故要对货币资金行使取回权的前提在于该笔资金已特定化，这种特定化不仅仅能从款项性质、合同约定来判断，而且必须开立专门账户用于存放资金，使其没有与其他资产混同。
周某、关某等取回权纠纷案，法院认为：“关于争议焦点二，陈某对涉案工程款是否享有取回权的问题。……其次，涉案款项系判决所确定的执行款，并在G公司受理破产后，由法院直接转入G公司管理人专用账户，可与其他资金区分，应认定为特定化，故关某作为权利人可以通过管理人取回涉案款项中归其所有部分。
因此，司法实务中，在承包人已收取但尚未转付给实际施工人的工程款，在该款项能够从债权债务的认定、收款账户特定能区分款项的情况下，实际施工人取回权的行使存在能够得到法院支持的可能。
1. 高扬良、汪金钗，乾成研究总承包人破产情况下，实际施工人权利如何救济，微信公众号：北京乾成福州律师事务所， 2024年08月30日。
2. 李永盛、秦海霞，31-承包人破产时实际施工人维权的诉讼管辖之争，微信公众号：秦工学法， 2024年06月30日。
3. 张智凡律师，大成分享总包人破产情形下，实际施工人主张工程价款的路径分析，微信公众号：大成南宁办公室，2024年01月15日。
4. 君墨律师，借用资质情形下，实际施工人向发包人主张工程款的行权依据发包人不明知挂靠情形下，实际施工人向发包人主张权利的行权障碍，微信公众号：君墨研究，2022年01月11日。
5. 破产程序中实际施工人申报债权的性质认定研究——以非法转包、违法分包、挂靠为视角，微信公众号：破产法维律， 2025年02月17日。
6. 李永盛、秦海霞，32-承包人破产情形下工程款债权归属于实际施工人，微信公众号：秦工学法，2024年07月31日。
7. 总承包人破产清算情境下，实际施工人能否直接向发包人主张权利，微信公众号：淄博市破产管理人协会，2023年12月11日。
8. 秦燕洁，研判破产程序中的取回权适用， 微信公众号：重庆鉴识律师事务所，2024年11月15日。
9. 李玉斌，与实际施工人相关的管辖冲突问题研究，阳光易招公共资源交易平台，2020年10月27日。
