：2019年12月，住建部和发改委颁布了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下称“《总包办法》”），2020年3月1日生效。该办法颁布以来，工程界、法律界开云网站 kaiyun网址高度关注，部分观点认为该办法的出台填补了工程总承包立法的空白，解决了工程总承包发展过程中的诸多问题，对其发挥法律政策的规范作用充满期待。但是《总包办法》的出台无法从根本上解决工程总承包发展立法不足问题，甚至在一定程度上给工程总承包发展带来新的问题，存在无法回避的硬伤。
一、效力层级过低，存在立法先天不足。根据我国《立法法》规定及有关法学理论观点，法律效力层级依次为法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、司法解释、规章、其它规范性文件。其中，规章与其它规范性文件属于效力层级最低的法律类别，通常认为其不属于法律范畴。本次颁布的《总包办法》属于哪一类呢？根据《立法法》的规定，《总包办法》不属于部门规章，仍然只是规范性文件。
二、使用范围存在较强的行业局限性，工业项目不适用，但燃气工程例外。由于《总包办法》的出台由住建部主导，受限于部门管理权限及其它因素，该办法仅适用于“房屋建筑和市政基础设施项目”，并不适用于电力、能源、化工、环保等工业项目，也不适用于公路、铁路、港口码头等交通基础设施项目。但依据住建部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》对房屋建筑与市政基础设施工程的定义，与房屋建筑配套的管道安装属于房屋建筑工程；燃气及附属设施的土建、管道、设备安装工程属于市政基础设施工程。住建部门本就属于燃气行业的主管部门，因此，对于市政燃气管道等燃气工程，属于市政基础设施项目工程，如果属于工程总承包，则《总包办法》应该适用。
三、要求总承包单位具有双资质，对燃气公司承包燃气工程具有影响。住建部曾先后出台有关政策文件，对工程总承包资质要求较为宽松，具有勘察、设计或施工资质的其中一项即可，但此次出台的《总包办法》，要求总承包单位具有相应的工程设计和施工双重资质，对此前相关政策作出了重大调整。对于燃气公司来说，承接燃气工程所适用的资质为市政公用工程施工总承包资质，而《总包合同》要求还需要工程设计资质，对于燃气公司而言，无异于增加其阻碍。
第一条 为规范房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动，提升工程建设质量和效益，根据相关法律法规，制定本办法。
第二条 从事房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动，实施对房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动的监督管理，适用本办法。
第三条 本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。
第四条 工程总承包活动应当遵循合法、公平、诚实守信的原则，合理分担风险，保证工程质量和安全，节约能源，保护生态环境，不得损害社会公共利益和他人的合法权益。
第五条 国务院住房和城乡建设主管部门对全国房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动实施监督管理。国务院发展改革部门依据固定资产投资建设管理的相关法律法规履行相应的管理职责。
县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门负责本行政区域内房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包（以下简称工程总承包）活动的监督管理。县级以上地方人民政府发展改革部门依据固定资产投资建设管理的相关法律法规在本行政区域内履行相应的管理职责。
第六条 建设单位应当根据项目情况和自身管理能力等，合理选择工程建设组织实施方式。
第七条 建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。
工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中，有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。
第九条 建设单位应当根据招标项目的特点和需要编制工程总承包项目招标文件，主要包括以下内容：
（四）发包人要求，列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准，包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求；
（五）建设单位提供的资料和条件，包括发包前完成的水文地质、工程地质、地形等勘察资料，以及可行性研究报告、方案设计文件或者初步设计文件等；
建设单位可以在招标文件中提出对履约担保的要求，依法要求投标文件载明拟分包的内容；对于设有最高投标限价的，应当明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。
第十条工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。
设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。（编者注：此时，联合体各方一起与建设单位签订总包合同，联合体内部签订联合体协议，联合体牵头人并不是总包人。）
第十一条工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。（编者注：有些燃气公司定位为燃气工程的代建单位，这个时候就必须明确不得同时成为总包单位。）
政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，一般不得成为该项目的工程总承包单位。政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的，上述单位可以参与该工程总承包项目的投标，经依法评标、定标，成为工程总承包单开云官方 kaiyun官方网位。
第十二条鼓励设计单位申请取得施工资质，已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位，可以直接申请相应类别施工总承包一级资质。鼓励施工单位申请取得工程设计资质，具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质。完成的相应规模工程总承包业绩可以作为设计、施工业绩申报。（编者注：鼓励取得更多资质是大势所趋。）
第十三条 建设单位应当依法确定投标人编制工程总承包项目投标文件所需要的合理时间。
第十四条 评标委员会应当依照法律规定和项目特点，由建设单位代表、具有工程总承包项目管理经验的专家，以及从事设计、施工、造价等方面的专家组成。
（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；
具体风险分担内容由双方在合同中约定。（编者注：合同的约定显得尤为重要，如近期的新冠疫情对燃气工程影响就很大。）
第十六条 企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。
依法必须进行招标的项目，合同价格应当在充分竞争的基础上合理确定。（编者注：关于工程总承包合同风险分担及合同计价的规定，属于倡导性内容，具有一定的指导意义，特别是在合同约定不明的情况下，可以作为参考依据，但不具有强制执行力。）
第十七条 建设单位根据自身资源和能力，可以自行对工程总承包项目进行管理，也可以委托勘察设计单位、代建单位等项目管理单位，赋予相应权利，依照合同对工程总承包项目进行管理。
第十八条 工程总承包单位应当建立与工程总承包相适应的组织机构和管理制度，形成项目设计、采购、施工、试运行管理以及质量、安全、工期、造价、节约能源和生态环境保护管理等工程总承包综合管理能力。
第十九条 工程总承包单位应当设立项目管理机构，设置项目经理，配备相应管理人员，加强设计、采购与施工的协调，完善和优化设计，改进施工方案，实现对工程总承包项目的有效管理控制。
（一）取得相应工程建设类注册执业资格，包括注册建筑师、勘察设计注册工程师、注册建造师或者注册监理工程师等；未实施注册执业资格的，取得高级专业技术职称；
（二）担任过与拟建项目相类似的工程总承包项目经理、设计项目负责人、施工项目负责人或者项目总监理工程师；
工程总承包项目经理不得同时在两个或者两个以上工程项目担任工程总承包项目经理、施工项目负责人。
第二十一条 工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。
第二十二条 建设单位不得迫使工程总承包单位以低于成本的价格竞标，不得明示或者暗示工程总承包单位违反工程建设强制性标准、降低建设工程质量，不得明示或者暗示工程总承包单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。
工程总承包单位应当对其承包的全部建设工程质量负责，分包单位对其分包工程的质量负责，分包不免除工程总承包单位对其承包的全部建设工程所负的质量责任。
第二十三条 建设单位不得对工程总承包单位提出不符合建设工程安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求，不得明示或者暗示工程总承包单位购买、租赁、使用不符合安全施工要求的安全防护用具、机械设备、施工机具及配件、消防设施和器材。
工程总承包单位对承包范围内工程的安全生产负总责。分包单位应当服从工程总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任，分包不免除工程总承包单位的安全责任。
工程总承包单位应当依据合同对工期全面负责，对项目总进度和各阶段的进度进行控制管理，确保工程按期竣工。
第二十五条 工程保修书由建设单位与工程总承包单位签署，保修期内工程总承包单位应当根据法律法规规定以及合同约定承担保修责任，工程总承包单位不得以其与分包单位之间保修责任划分而拒绝履行保修责任。
第二十六条 建设单位和工程总承包单位应当加强设计、施工等环节管理，确保建设地点、建设规模、建设内容等符合项目审批、核准、备案要求。
政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位，不得由工程总承包单位或者分包单位垫资建设。政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算。
第二十七条 工程总承包单位和工程总承包项目经理在设计、施工活动中有转包违法分包等违法违规行为或者造成工程质量安全事故的，按照法律法规对设计、施工单位及其项目负责人相同违法违规行为的规定追究责任。
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