建设工程招投标过程中的主要法律风险有:必须招标的工程未进行招标;违法招投标,如“围标”“串标”、低价中标;以他人名义投标;弄虚作假骗取中标;为承接项目欺诈、行贿等;中标后进行“实质性变更”另行签订合同等。相关的法律后果为:承担中标无效、工程合同无效、赔偿招标人损失、投标保证金和履约保证金不被退还等民事责任;甚至可能因串通投标、合同诈骗、行贿等犯罪行为承担刑事责任。
(1)建筑施工企业应充分了解并遵守招投标的法律规定,严格执行国家招标投标法相关规定,需核准项目应该在取得项目核准之后再行组织招标。
(2)了解必须招投标的项开云官方 kaiyun官方网目内容,保证招投标程序的公正性,严格编制招标文件、谨慎设置投标人员的要求,并尽可能督促招标人做到评标标准、评标方法、评标程序合理合法。
(3)依法依规参加投标,不得作出“围标”“陪标”“骗取中标”等违法行为和不正当竞争行为。
(4)中标后,不应进行“实质性变更”,即另行签订工程范围、工期、质量、价款等与招标文件、投标文件、中标通知书不一致的合同,否则该合同无法作为结算工程款的依据。
授权委托方面的主要法律风险有:不掌握合同相对方的缔约资质、不了解签约代理人的权限、对己方人员委托书载明的权限不具体不明确,或者因管理漏洞导致挂靠方私刻己方印章对外签订合同,相关授权委托事项不明确或代理人超越职权等,影响对合同成立、缔约效力、相对方认定、合同性质认定等问题的判断,给工程款结算、工程质量问题等多项争议埋下隐患。
(1)要严格规范对己方人员的授权范围,出具的委托书要清楚载明权限,对不适于授权的具体事项要明确排除;在签订合同时,可将各自出具的委托书作为合同附件,以防止己方人员作出越权行为时,对方以表见代理抗辩,导致己方承担不应承担的责任。
(2)签订合同、工程结算等文件时,应要求对方使用备案公章或合同专用章订立合同或要求法定代表人,或经相对方认可的具有签字确认相关书面材料效力的指定人员签字确认。同时,应审查参与订立合同或者加盖印章的人员是否有对方公司的合法授权,严格审查代理期限、权限及委托书的真实性,必要时可采取留存委托书原件等措施。
(3)建筑施工企业应明确企业内部的合同管理部门及职责,规范合同的订立、审批、会签、登记、备案等流程,规范合同示范文本的使用、合同专用章的管理,加强对相关人员法律意识的培训,尤其是对合同审查、印章使用及管理和项目经理的任命、授权范围等重点工作均应做好严格控制,有条件的还应对外公示。
不注重对合同标的、数量、质量、价款等要素条款的审查,对合同性质为承揽、建设工程或合作表达模糊不清,对合同中重要条款细节未组织专业人员审查,计价标准、竣工结算、程序约定不明,或者合同条款权利义务约定明显不对等、不合理,未审查发包人是否已取得建设工程规划许可证等规划审批手续即与其签订合同等。这些问题可能导致合同履行过程中机械盲目施工,导致施工中变更、延期、质量问题等纠纷无法有效解决,同时也不利于后期工程结算,使建筑施工企业利益受损,甚至可能导致合同无效,进而影响工程的顺利进行和结算。
(1)《中华人民共和国建筑法》第十三条规定:“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条第一款规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。建设单位在签订建设工程合同前,应当注意审查建筑施工企业的资质及范围,以保障合同签订的有效性,有利于双方依据合同履行义务。
(2)《中华人民共和国民法典》第七百九十五条规定:“施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。”根据前述法律规定,订立合同时应就前述一般要素和工程特殊要素进行全面磋商并在合同条款中进行明确约定,避免使用容易引起歧义的字句或者前后矛盾的条款。
(3)应准确界定合同性质、准确描述合同内容,尽量减少单方面约束性条款,把握违约责任限度,防止风险扩大。
(4)根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三条第一款“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持”的规定,施工企业应在审查发包人已取得建设工程规划许可证等规划审批手续的情况下再与其签订施工合同,否则将面临合同无效的风险。
建筑施工企业挂靠施工的现象比较常见,这里主要分析建筑资质挂靠的风险。“挂靠” 行为是指单位或者个人使用其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为,前者为挂靠人,后者为被挂靠人,该行为的核心是借用资质,包括借用被挂靠人的名称、公章、企业账户、营业执照和资质证书等。建设工程领域的挂靠行为属于借用、出借资质的一种,应为违法行为。挂靠行为的主要风险有:
(1)挂靠行为可能导致施工合同无效,因合同无效,挂靠人与被挂靠企业均可能无法行使工程价款优先受偿权,且因双方结算依据不明确,使得工程价款回收无保障,合同中有关违约责任的条款亦无法适用。
(2)挂靠行为可能引发连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第七条规定“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同,发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持。”挂靠人与被挂靠企业需对工程质量、工期、工伤和财产损失承担连带赔偿责任。
(3)挂靠行为可能引发的债务纠纷。挂靠人因挂靠工程项目拖欠材料供应商货款或劳动者工资的,被挂靠企业可能承担连带清偿责任。挂靠人以被挂靠企业名义对外签订的合同,引起的债务纠纷由被挂靠企业承担给付责任。
(4)挂靠行为可能面临行政处罚和法律责任,政府相关部门有权没收挂靠所得收益,并对挂靠人、被挂靠企业进行行政处罚,甚至降低资质等级或吊销资质证书。若挂靠行为导致工程质量问题或安全事故,挂靠人可能面临刑事责任,同时其职业信誉也会受损。
(5)建筑施工企业作为备案的施工方,依法负有纳税义务。在挂靠施工情形下,一旦双方对于税务成本负担约定不明,挂靠人收款后未开具发票,或者挂靠人从建设单位直接取得工程款后未开具发票,均可能导致建筑施工企业最终需承担高额的税务成本,甚至需遭受行政处罚等更严重的法律责任。
按资质等级承接对应规模项目,严禁超资质开发或出租资质,开发资质有效期届满前30日申请延续,资质条件变动时及时办理变更登记,建立资质档案管理制度,确保人员、业绩等申报材料真实可溯。
开发流程证照链管理:土地使用权证→建设用地规划许可证→建设工程规划许可证→ 施工许可证→预售许可证→不动产权证。施工前完成消防设计审查(特殊建设工程),施工中同步办理人防、环保等专项验收,商品房预售前公示五证信息,确保销售现场一房一码信息准确。
建开云官方 kaiyun官方网筑施工企业应增强法律意识,从发包方承包工程后,应严格遵守法律法规,杜绝挂靠,亲力亲为完成施工,不应以内部承包为名行出借资质“挂靠”之实,更不应出借资质或者利用资质承接工程后转包、违法分包并收取管理费。对于已经进行了挂靠施工的项目,应要求挂靠单位提供基本经营资料,要求挂靠人提供履约担保;保证工程款的专款专用,有效避免劳kaiyun登录入口 kaiyun平台资纠纷、材料款纠纷等;成立专门的项目管理组,严格控制工程质量等。